Mucho se ha debatido sobre la externalización o internalización del Oficial de Cumplimiento. Nos encontramos con partidarios y detractores de esta cuestión, incluso con pronunciamientos, como el del Consejo General de la Abogacía, sobre la cualificación profesional que debe ostentar el Oficial. Pero en este debate creo que se cae muchas veces en el error de no distinguir entre tres funciones completamente diferentes que deben existir respecto de una correcta estrategia empresarial de cumplimiento normativo.
Como la función de cumplimiento se debate mayoritariamente desde la exclusiva perspectiva del compliance penal, se cae en el reiterado error de fijarse únicamente en lo que dice, con poca finura y bastante desacierto (como afirmé en “Compliance para pymes”, Editorial Tirant lo Blanch 2016), el artículo 31, bis 2 del Código Penal. Y la mención al “órgano de la persona jurídica” que en él se realiza, se malinterpreta como una referencia directa al “Oficial de Cumplimiento”, cuando a continuación se hace mención en la citada norma a dos funciones diferentes, la supervisión de los controles y el control mismo: “que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.
Vaya por delante que no hay una solución única, pero en este artículo pretendemos hacer ver lo que en nuestra opinión conformaría las mejores prácticas para el desarrollo de una adecuada función de cumplimiento. En lo que necesariamente habrá que tener en cuenta la dimensión de cada empresa y la complejidad de su organización, a fin de determinar la adecuación de los medios a disponer para el correcto Cumplimiento Normativo. Guía en mucho la formación de nuestra opinión las orientaciones del Comité de Basilea sobre la Función de Cumplimiento, pues tal vez sea una de las mejores referencias a seguir.
En primer lugar, la Función de Cumplimiento se puede entender bien cumplida siempre que se desarrollen adecuadamente tres Funciones diferentes:
1 La implantación de la Función y su revisión y adecuación.
2. La supervisión de la Función y la toma de decisiones.
3.- La ejecución práctica de los controles propios de la Función.
1.- La implantación de la Función de Cumplimiento y su revisión y adecuación periódica.- Esta corresponde siempre y únicamente al máximo órgano de administración de la sociedad. El verdadero compromiso de una persona jurídica con el cumplimiento normativo se demuestra cuando es el máximo órgano de administración (sea Consejo, o consejeros mancomunados, solidarios o consejero único) el que aprueba la política de cumplimiento, los procedimientos y los revisa periódicamente. No se trata de ejercitar la función de cumplimiento, sino de asegurarse de su correcta implantación.
2.- La supervisión de la función de cumplimiento, a la que hace referencia el código penal. Esta supervisión comprendería tanto la supervisión del día a día de la función, estudiando los informes que se emitan, como la toma de decisiones respecto a las incidencias de incumplimiento que se produzcan.
En las organizaciones más complejas, en las que exista órgano colegiado de administración, debería conformarse una Comisión de Cumplimiento, delegada del consejo, en la que convendría que no interviniesen consejeros que tengan funciones ejecutivas, y en la que siempre sería interesante que estuviese presente algún consejero con conocimientos técnicos adecuados a la función o, al menos, que se realice una formación específica a los consejeros sobre esta función.
Lo que realiza esta comisión es examinar los informes que elabore el oficial de cumplimiento y tomar las decisiones finales sobre la acción que la persona jurídica va a realizar sobre los concretos eventos de incumplimiento que se produzcan (denuncia a las autoridades, medidas disciplinarias, etc…), para lo que deberá gozar de la oportuna delegación de funciones realizada por el consejo.
En las organizaciones más simplificadas, aquéllas en las que sólo hay un administrador único, podría ser el propio administrador único el que asuma esta función, aunque la desacertada redacción del Código Penal parece impedirlo pues no parece ser el administrador un “órgano con poderes autónomos de iniciativa y control”. Pero la realidad es dura, y en aquellas pequeñas empresas en las que no exista posibilidad de nombrar otra persona, será ese administrador único el que deba “ponerse la gorra” de órgano de control para tomar las decisiones finales que corresponda adoptar.
En las organizaciones intermedias, aquellas que gocen de alguna estructura bien en la administración, bien en la dirección, podrían crear un comité específico, formado por las personas más adecuadas para garantizar la autonomía del órgano, que asuma la función de Comité de Cumplimiento. Aquí se podría producir la primera externalización, puesto que en muchas empresas se podría incorporar a este comité un experto externo, normalmente con formación jurídica, al que se le otorgue incluso la posibilidad de votar en las reuniones.
3.- La ejecución de la función de cumplimiento. Pero el Cumplimiento Normativo no se agota en la función de supervisión, puesto que, si no se desarrolla un trabajo activo de control de cumplimiento, no hay nada que supervisar. Esta es la función del que propiamente debe ser llamado Oficial de cumplimiento. En las empresas más grandes, el Oficial de cumplimiento puede contar incluso con un equipo a su disposición, de manera que dirija a personas con diferentes cualificaciones profesionales que aporten valor a la función.
El Oficial de cumplimiento es el que ejecuta en el día a día las distintas herramientas que se pongan en funcionamiento para el correcto desarrollo de la función de cumplimiento: recibe las denuncias, desarrolla controles para detectar incumplimientos no denunciados, elabora los informes, propone al órgano de control las medidas a adoptar, prepara los informes periódicos de carácter estadístico sobre el desarrollo de la función de cumplimiento, propone las mejoras a desarrollar en la función, etc.
Este Oficial de cumplimiento puede ser interno o externo, ambas alternativas son válidas en función del tamaño de la empresa e incluso en función de si una empresa dispone o no de personas con un perfil adecuado a la función o meramente por razones de eficiencia. Eso sí, sea externo o interno tiene que tener acceso a toda la organización para cumplir bien su función.
Cabe incluso que el Oficial de cumplimiento sea una persona de la organización que esté realizando otras funciones al mismo tiempo, por ejemplo, prevención de riesgos laborales, y que la empresa contrate un servicio de apoyo externo al Oficial interno de cumplimiento.
El Oficial de cumplimiento puede ser abogado o puede no serlo. Evidentemente, si es personal interno y no tiene estudios jurídicos, será conveniente reforzar sus conocimientos en este ámbito con una formación ad hoc, pero no es imprescindible que sea abogado. Hay empresas grandes que han optado por nombrar oficial de cumplimiento a un ingeniero de la propia organización, por el amplio y detallado conocimiento que tienen de la organización de la empresa y por esa “cultura organizacional” de la que suelen disponer los ingenieros, que puede aportar mucho valor al análisis permanente de los mapas de riesgo normativo en los que la empresa pueda incurrir.
Cada empresa, según sus necesidades recurrirá a definir y elegir el Oficial de cumplimiento que debe tener, externo o interno, con una cualificación u otra, con apoyo externo de un servicio externo de cumplimiento o no…
En la selección de la estructura y de las personas también deberá tenerse en cuenta una importantísima cuestión. La función de cumplimiento puede rentabilizarse si no se queda en el mero cumplimiento de una “conveniencia”, que no “requisito”, relacionada con el derecho penal. La Función de Cumplimiento Normativo no ceñida exclusivamente al estadísticamente menos probable riesgo penal, aporta una herramienta adecuada para gestionar muchos riesgos sancionadores de todo tipo, que puede ayudar a minimizar impactos mejorando la gestión de la empresa, no sólo detectando a tiempo incumplimientos para corregirlos, sino detectando malas prácticas que podrían generar incumplimientos y sanciones de carácter administrativo o incluso contractual. Si se tiene en cuenta esta posibilidad, se deberá valorar en mayor modo la elección de la estructura de cumplimiento que una empresa debe tener y la selección de las personas que forman parte de ella.
Finalmente, una consideración más en cuanto a una “herramienta” de la Función de Cumplimiento. Me refiero al canal de denuncias. Una nueva Directiva de la Unión Europea va a llevar a que todas las empresas europeas con más de 50 trabajadores tengan la obligación (aquí sí que es “obligación”; ya no “conveniencia”) de crear un canal de denuncias para incumplimientos del derecho comunitario. El sentido común lleva a unificar los distintos canales de denuncias e incluso de reclamaciones en el mismo canal, por lo que el canal de denuncias de cumplimiento estará aquí. Y la propia Directiva valora la posibilidad de externalizar este canal.
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